28 Mär 2017

Newsletter Beitrag 1 – 1.Qu2017

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3 Ob 131/16k vom 23.11.2016

“Geltung des FAGG für Immobilienmaklerverträge”

In der Praxis kommt ein Maklervertrag häufig dadurch zustande, dass sich ein Interessent per Internet oder Telefon mit einem Makler in Verbindung setzt und der Makler in der Folge – meist per E-Mail – das gewünschte Exposé an den Interessenten übermittelt. Gleichzeitig wird er dabei meist auch über die Provisionsansprüche des Maklers informiert. Wenn der Interessent sodann weiterhin die Tätigkeit des Maklers in Anspruch nimmt, um allenfalls einen Besichtigungstermin zu vereinbaren, kommt dadurch in der Regel auf schlüssige Weise ein Maklervertrag zustande. Ob ein auf diese Weise zustande gekommener Maklervertrag mit einem Verbraucher als Fernabsatzgeschäft zu qualifizieren ist und dem seit 13.06.2014 in Kraft stehenden Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz (FAGG) unterliegt, hängt von der Art der Geschäftsanbahnung bzw dem Ort des Vertragsabschlusses ab.

Unter einem Fernabsatzgeschäft ist jeder Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher zu verstehen, der ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit des Unternehmers und des Verbrauchers im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems geschlossen wurde, wobei – bis einschließlich dem Zustandekommen des Vertrages – ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwendet werden. Eine gesetzliche Voraussetzung für das Vorliegen eines Fernabsatzvertrages ist demnach, dass dieser im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems geschlossen wird. Wenn also ein Interessent auf diese Weise – über ein Internetprotal – nun nach näheren Informationen und/oder die Vereinbarung eines Besichtigungstermins fragt, ist der Anwendungsbereich des FAGG grundsätzlich eröffnet. Gleiches gilt auch wenn die Anfrage über die Homepage des Maklers gestellt wird. Ist der Verbraucher jedoch in einem Printmedium auf die Anzeige des Maklers gestoßen und kontaktiert er daraufhin den Makler telefonisch, liegt der herrschenden Auffassung zufolge kein dem Anwendungsbereich des FAGG unterliegendes Fernabsatzgeschäft vor. Allerdings ist anzumerken, dass eine höchstgerichtliche Rechtsprechung hiezu bis dato noch fehlt.

Ferner ist der Anwendungsbereich des FAGG auch im Falle des Vorliegens eines Auswärtsgeschäftes gegeben, wenn bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Unternehmers und Verbrauchers ein Vertrag außerhalb von Geschäftsräumen – wie etwa im Rahmen der Besichtigung der Immobilie – geschlossen wird. Dabei ist es unbeachtlich, wie das Geschäft durch den Verbraucher angebahnt wurde.

Unterliegt ein Vertragsverhältnis den Bestimmungen des FAGG, gebührt dem Verbraucher ein Rücktrittsrecht von 14 Tagen, das sich im Falle der diesbezüglich unterbliebenen Aufklärung sogar um 12 Monate verlängert. Wird der Makler innerhalb dieser Rücktrittsfrist (verdienstlich) tätig, hat er grundsätzlich keinen Provisionsanspruch, wenn der Konsument fristgerecht von seinem Rücktrittsrecht im Sinne des § 11 FAGG Gebrauch macht, weshalb Immobilienmaklern anzuraten ist, Verbraucher über die genannte Rücktrittsmöglichkeit aufzuklären und folglich erst nach ungenütztem Verstreichen der 14-tägigen Rücktrittsfrist tätig zu werden.

Wünscht der Interessent ein vorzeitiges – also vor Ablauf der Rücktrittsfrist – Tätigwerden (zB Übermittlung von Detailinformationen, Vereinbarung eines Besichtigungstermins) bedarf es gem § 10 FAGG eines ausdrücklichen Verlangens. Der Verbraucher muss also ausdrücklich (auf dauerhaftem Datenträger) erklären, dass er die Ausführung der Dienstleistung vor Ablauf der Widerrufsfrist bei gleichzeitigem Verlust seines Rücktrittsrechts wünscht. Die Aufnahme einer entsprechenden Klausel in die AGB reicht nicht aus. Mit der ausdrücklichen Erklärung nimmt der Interessent zur Kenntnis, dass er bei vollständiger Vertragserfüllung das Recht zum Rücktritt vom Maklervertrag verliert und demnach im Falle der verdienstlichen Tätigkeit des Immobilienmaklers zur Bezahlung der Provision verpflichtet ist. Hiezu ist festzuhalten, dass der Provisionsanspruch eines Immobilienmaklers für den Fall einer verdienstlichen Tätigkeit im Sinne einer Vermittlungstätigkeit entsteht. Zur Vermittlung gehört – woran der OGH auch in seiner Entscheidung vom 23.11.2016 zu 3 Ob 131/16k festhält –, dass der Immobilienmakler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen versucht, indem er bei diesem fördernde Vorstellung erweckt bzw bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet. Der Makler hat die Verhandlungen nicht nur einzuleiten, sondern auch zu fördern.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass ausschließlich im Wege von Fernkommunikationsmittel bzw außerhalb der Geschäftsräumlichkeiten zustande gekommene Immobilienmaklerverträge mit Verbrauchern dem Anwendungsbereich des FAGG unterliegen. Dabei ist vor allem zu beachten, dass der Immobilienmakler seinen allfälligen Provisionsanspruch verliert, wenn der Konsument innerhalb der gesetzlich eingeräumten Rücktrittsfrist – welche grundsätzlich 14 Tage beträgt, sich jedoch bei diesbezüglich unterbliebener Aufklärung um 12 Monate verlängern kann – vom Maklervertrag zurücktritt. Immobilienmaklern ist bei derart zustande gekommenen Maklerverträgen daher anzuraten, den Verbraucher zunächst hinreichend (am besten schriftlich) über dessen Rücktrittsrecht aufzuklären und erst nach Ablauf der 14-tägigen Widerrufsfrist tätig zu werden bzw andernfalls eine entsprechende ausdrückliche – ebenfalls schriftliche – Erklärung vom Konsumenten einzuholen.

 

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