27 Sep 2018

Newsletter Beitrag 3 – 3.Qu2018

logo28 Ob 33/18p vom 29.05.2018

Angemessene Provision bei (stillschweigendem) Vertragsabschluss

Der OGH führte unlängst in seiner Entscheidung 8 Ob 33/18p zur Frage angemessener Provisionsansprüche von Immobilienmaklern (mit unmittelbarem Kärntenbezug) einleitend aus, dass das „Sichgefallenlassen“ einer Vermittlung durch einen Makler grundsätzlich eine Verpflichtung zur Zahlung einer Provision begründet, sofern von einem (stillschweigenden) Vertragsabschluss auszugehen ist und nicht ein „Ausnahmefall“ vorliegt. Eine Verpflichtung zur Zahlung würde nach der Judikatur etwa dann nicht bestehen, wenn der Immobilienmakler (Vermittler) als Beauftragter eines anderen aufgetreten ist (RIS-Justiz RS0062684).

Ist – wie bei stillschweigenden Vertragsabschlüssen durchaus üblich – über die Provisionshöhe nichts Besonderes vereinbart worden, so ist diese im Sinne der bisherigen Judikatur in einem ersten Schritt durch Ermittlung einer „ortsüblichen Provision“ festzustellen. Ist dies nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich, so steht dem Immobilienmakler gemäß § 8 Abs 1 Satz 2 MaklerG für die erbrachten Vermittlungsleistungen eine „angemessene Provision“ zu. In einem Honorarprozess bedeutet dies, dass sich das Vermittlungshonorar grundsätzlich nach der nach freier Überzeugung vorzunehmenden Schätzung des Richters bemisst, wobei sich in diesem Zusammengang in der Praxis zeigt, dass in derartigen Gerichtsverfahren vom erkennenden Richter regelmäßig Sachverständige zur Ermittlung des Honorars herangezogen werden (RIS-Justiz RS0121220 T1).

Wie bereits der bisherigen Judikaturlinie entnommen werden konnte, können in derartigen Fällen (bei Fehlen einer besonderen Vereinbarung über die Provisionshöhe) beispielsweise verordnete Höchstprovisionssätze als Richtmaß dienen (6 Ob 71/07w). Fehlt jedoch eine unmittelbar anwendbare Gebührenordnung und ist auch sonst im Sinne des § 8 Abs 1 Satz 1 Maklergesetz eine ortsübliche Provision nicht feststellbar, so kann bei der Ausmittlung einer angemessenen Provision (§ 8 Abs 1 Satz 2 Maklergesetz) nach dieser Entscheidung auch eine verwandte Gebührenordnung Orientierungshilfe und Anhaltspunkte liefern. Konkret könnte diesbezüglich in einigen Fällen die „Immobilienmaklerverordnung“ herangezogen werden. Näheres zum Regelungsinhalt dieser Verordnung (insbesondere zu den §§ 11 ff) entnehmen Sie unter dieser Verlinkung: https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10007765.

Fazit:
Grundsätzlich empfehlen wir weder Immobilienmaklern noch potentiellen (Ver-)Käufern, sich einem „stillschweigenden Vertrag“ zu unterwerfen, zumal dieser Umstand beiderseits zu erheblicher Rechtsunsicherheit führt. Solche unklare Situationen können jedoch durch entsprechende vertragliche Regelungen vermieden werden und empfiehlt es sich, diesbezüglich im Zweifel (vorab) juristischen Rat einzuholen.

 

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