04 Apr 2019

Newsletter Beitrag 1 – 2/2019

logo2

Entfall der Maklerprovision bei gescheiterter Finanzierung?

Gemäß § 7 Abs 1 MaklerG entsteht der Provisionsanspruch eines Maklers mit dem Zustandekommen des vermittelten Vertrags. Ein Vorvertrag lässt einen Vertrag grundsätzlich noch nicht zustande kommen, sehr wohl jedoch eine Punktation gemäß § 885 ABGB. In der Praxis genügt also grundsätzlich die allseitige Unterfertigung des – in der Regel vom Makler vorbereiteten – Kaufanbots zum Entstehen des Provisionsanspruches, sofern darin die wesentlichen Vertragsbestimmungen (essentialia negotii) enthalten sind. Dass der einverleibungsfähige Kaufvertrag erst zu einem späteren Zeitpunkt unterfertigt wird, ist daher für die Entstehung des Provisionsanspruches grundsätzlich unbeachtlich.

Bedarf der vom Makler vermittelte Vertrag allerdings zu seiner Rechtswirksamkeit einer behördlichen Genehmigung, so erwirbt der Makler den Provisionsanspruch erst mit der Erteilung der Genehmigung (vgl 6 Ob 195/13i). Gleiches gilt auch bei sonstigen aufschiebenden bzw auflösenden Bedingungen, sodass der Provisionsanspruch erst mit Eintritt der Bedingung entsteht. Wird der Vertrag vor Eintritt der Bedingung aufgelöst, hat der Makler somit – außer bei Vorliegen einer absichtlichen Schädigung – grundsätzlich keinen Provisionsanspruch. Die Parteien können allerdings gemäß § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG vereinbaren, dass eine Entschädigung auch mangels Vermittlungserfolg zusteht.

Haftet dem Vertrag ein Wurzelmangel an, liegt also von Vornherein ein Dissens vor, war einer der Vertragspartner völlig geschäftsunfähig oder ist das Geschäft mit absoluter Nichtigkeit bedroht, besteht ebenso kein Provisionsanspruch des Maklers, da in diesem Fall von keinem rechtswirksamen Geschäft gesprochen werden kann. Der Vertrag wurde also nie rechtswirksam iSd § 7 Abs 1 MaklerG.

Ein entstandener Anspruch auf Provision kann unter den in § 7 Abs 2 MaklerG genannten Voraussetzungen jedoch auch wieder entfallen, wenn und soweit feststeht, dass der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen nicht ausgeführt wird. Dabei ist entscheidend, dass die Gründe für die Nichtausführung des vermittelten Geschäfts erst nach Vertragsabschluss entstehen, widrigenfalls der Auftraggeber die Nichtausführung zu vertreten hat.

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen stellt sich die Frage, ob bzw unter welchen Voraussetzungen eine gescheitere Finanzierung des vermittelten Kaufgeschäfts Einfluss auf den Provisionsanspruch des vermittelnden Maklers hat. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass bei einem Kaufanbot ohne Hinweis auf einen Finanzierungsvorbehalt der Provisionsanspruch des Maklers grundsätzlich mit Abschluss dieses Kaufanbotes entsteht. Selbst wenn in der Folge die Ausführung des Geschäfts wegen Kapitalmangels unmöglich ist bzw unterbleibt, insbesondere da es der Auftraggeber verabsäumt hat, für die Kapitalbeschaffung genügend vorzusorgen, befreit dies grundsätzlich nicht von der Provisionszahlungspflicht, was der OGH in seiner jüngsten Entscheidung zu 10 Ob 46/18i bestätigte. Dies gilt vor allem dann, wenn das Kaufangebot in keiner Weise von der Finanzierbarkeit des Kaufpreises abhängig gemacht wurde (RIS-Justiz RS0116248). Wenn jedoch eine bereits zugesagte Fremdfinanzierung entgegen der Erwartungshaltung aller Beteiligten (mehrmalige Zusicherung der Gewährung eines Kredits durch das Bankinstitut gegenüber der Immobilienmaklerin und dem Käufer) letztlich doch nicht erfolgt, bildet diese gescheiterte Finanzierung nach Auffassung des OGH einen nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Grund für die Nichtausführung des Geschäfts und befreit ihn zur Bezahlung der Provision gemäß § 7 Abs 2 MaklerG (2 Ob 38/05k).

Um einen nachträglichen Entfall des Provisionsanspruches iSd § 7 Abs 2 MaklerG bei gescheiterter Finanzierung vorzubeugen, werden in der Praxis häufig Kaufanbote mit einem sogenannten “Finanzierungsvorbehalt” abgegeben. Der Vorbehalt der Finanzierungszusage bildet typischer Weise eine aufschiebende Bedingung, da die Rechtswirksamkeit des Vertragsabschlusses vom Eintritt der Bedingung, also der Finanzierung, abhängig gemacht wird. In diesem Fall entsteht der Provisionsanspruch erst, sobald die Finanzierung des Kaufgeschäftes feststeht, da das vermittelte Geschäft erst mit Eintritt der Bedingung, also bei Vorliegen einer Finanzierungszusage, rechtswirksam iSd § 7 Abs 1 MaklerG wird.

Ferner kann dem Käufer zur Abklärung der Finanzierungsmöglichkeit auch ein befristetes Rücktrittsrecht eingeräumt werden, wobei auch in diesem Fall der Provisionsanspruch des Maklers erst nach Ablauf der Rücktrittsfrist entsteht. Bei einem Rücktrittsrecht handelt es sich nicht um eine aufschiebende Bedingung, sondern um ein Gestaltungsrecht, weshalb der Provisionsanspruch zwar zunächst entsteht, jedoch nach Ausübung des Rücktrittsrechts gemäß § 7 Abs 2 MaklerG wieder entfällt. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass es gemäß § 4 Abs 1 Z 7 ImmMVO eine Standeswidrigkeit bewirkt, vor dem rechtswirksamen Zustandekommen des zu vermittelnden Geschäftes oder vor Ablauf der Rücktrittsfrist gemäß § 30a KSchG Provisionszahlungen entgegenzunehmen.

Aufgrund der obigen Ausführungen wird ein Immobilienberater daher immer gut beraten sein, wenn er sich bei den Auftraggebern vor Abschluss des Kaufanbotes über die Finanzierung des Geschäftes erkundigt. Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte auch überlegt werden, in das Kaufanbot einen Finanzierungsvorbehalt aufzunehmen oder dem Auftraggeber ein befristetes Rücktrittsrecht zur Abklärung der Finanzierung einzuräumen. Darüber hinaus sollte der Auftraggeber bei Abgabe eines Kaufanbots ohne Finanzierungsvorbehalt – bestenfalls schriftlich – auf dessen Rechtsfolgen, insbesondere das Entstehen des Provisionsanspruches, hingewiesen werden. Den Auftraggebern ist nämlich oft nicht bewusst, dass mit Annahme des Kaufanbots ein rechtswirksamer Vertrag zustande kommt und dadurch unter anderem auch bereits Provisionspflichten ausgelöst werden.

 

zurück zum Newsletter

[top]